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KSR Nr. 8 vom Seite 3

Kriterien für Mitunternehmerstellung

Kompensation geringen Mitunternehmerrisikos durch hohe Mitunternehmerinitiative

Dr. Winfried Eggers, Rechtsanwalt, Köln

In besonders gelagerten Fällen kann auch der nicht am Gewinn oder Verlust beteiligte Gesellschafter Mitunternehmer sein. Der VIII. Senat des BFH hält daran fest, dass die Mitunternehmerstellung des Komplementärs nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass er weder am Gewinn und Verlust der KG noch an deren Vermögen beteiligt ist und überträgt diesen Gedanken auch auf Gesellschafter einer GbR. S. 4

Entscheidende Kriterien: Mitunternehmerrisiko und Mitunternehmerinitiative

Der Gesellschafter einer Personengesellschaft ist Mitunternehmer, wenn er Mitunternehmerrisiko trägt und Mitunternehmerinitiative entfaltet. Treffen bei einer zweigliedrigen Personengesellschaft diese Merkmale auf einen der Gesellschafter nicht zu, liegt keine Mitunternehmerschaft vor. Dies gilt auch für den Fall einer GbR, über den der BFH zu entscheiden hatte. In dem entschiedenen Fall war der eine GbR-Gesellschafter nicht am Verlust der GbR beteiligt und hatte nur Anspruch auf einen fest begrenzten Gewinnanteil. Er war jedoch einzelgeschäftsführungsbefugt und entfaltete in noch festzustellendem Umfang eigene geschäftliche Initiative.

Nach wie vor ist der gesetzlich nicht definierte Begriff des Mitunternehmers ein Typusbegriff, der nur durch mehrere Begriffsmerkmale umschrieben werden kann. Dabei können einzelne dieser Merkmale mehr, andere weniger ausgeprägt sein. Der BFH hält daran fest, dass Mitunternehmer ist, wer eigene Mitunternehmerinitiative entfaltet und eigenes Mitunternehmerrisiko trägt. Ein geringeres mitunternehmerisches Risiko kann durch eine besonders starke Ausprägung des Initiativrechts ausgeglichen werden – und umgekehrt.